Decisión de la Junta de Apelaciones Contractuales

CASO CONTRACTUAL

1. El 25 de octubre de 1991, HUD otorgó a All South el contrato de Administración de Bienes Raíces (REAM, por sus siglas en inglés) número 062-92-696 para brindar servicios de administración para propiedades unifamiliares propiedad de HUD o bajo su custodia en el área geográfica conocida como Área Oeste de Birmingham en Alabama. (Registro de Apelación (Ap.) Tab 2.1 en 1, B-1, C-1.) Esta adquisición negociada constituyó un contrato a precio fijo y de monto indefinido con proporciones costo-reembolso. (Ap. Tab 2.1 en L-6.) La fecha de entrada en vigencia del contrato era el 1 de noviembre de 1992, con un período de rendimiento de doce meses a partir de esa fecha, con períodos de opción. (Ap. Tab 2.1 en F-1.)

2. Las disposiciones del contrato establecían que, a la fecha de entrada en vigencia del contrato, el beneficiario presentaría una lista de las propiedades asignadas, junto con el estado actual de cada propiedad y la necesidad de servicios específicos para toda propiedad individual o grupo de propiedades. (Ap. Tab 2.1 en C-1, C-7.) El contrato establecía que , 14 días después de la recepción de esta lista, el beneficiario debería inspeccionar cada propiedad y realizar los servicios necesarios dentro de los cronogramas especificados en el contrato. (Ap. Tab 2.1 en C-1, C-7.)

3. La Sección C del contrato establecía los distintos requisitos de servicio del contrato para las propiedades en la forma de puntos de servicio. (Ap. Tab 2.1 en C-2 - C-6.) La Sección C incluía 39 puntos de servicio, algunos de los cuales debían ser aplicados a todas las propiedades y otros dependían de las necesidades de la propiedad. Muchos puntos de servicio constituían obligaciones continuas que debía cumplir el beneficiario periódicamente durante todo el plazo que la propiedad permaneciera en posesión de HUD. (Ap. Tab 2.1 en C-2 - C-6.)

4. Los requisitos de plazos para la realización de los puntos de servicio variaban. El punto de servicio 12 requería que todas las condiciones que presentaran peligros a la seguridad fueran eliminadas dentro de las 24 horas desde que el beneficiario tomara conocimiento. Los puntos de servicio 1 y 24 requerían que el beneficiario realizará una inspección inicial de todas las propiedades dentro de los primeros 14 días a partir de la entrada en vigencia del contrato y, consecutivamente, cada 14 días. El punto de servicio 3 requería que, dentro de las 48 horas desde la asignación de la propiedad, All South realizara una inspección inicial de las propiedades asignadas recientemente y colocará señales de advertencia de HUD. El contrato autorizaba hasta cinco días desde la asignación para realizar servicios tales como: notificación a las autoridades estatales y policiales de interés de HUD - punto de servicio 4; notificación a HUD sobre daños en las propiedades - punto de servicio 6; acondicionamiento para el invierno y protección de piscinas de natación y equipos / sistemas operativos - puntos de servicio 9-10; presentación ante HUD de informes de inspección de pintura defectuosa - punto de servicio 13; y responsabilización por llaves y cajas bloqueadas - punto de servicio 14. Otros requisitos de servicio eran proporcionar "como garantizan las condiciones" (ej., limpieza general y remoción de residuos y escombros interiores y exteriores - punto de servicio 7; protección de la propiedad contra ingreso de personas no autorizadas y daños climáticos - punto de servicio 8; y mantenimiento del patio - punto de servicio 15). (Ap. Tab 2.1 en C-2 - C-6.)

5. La Sección B del contrato incluía las disposiciones sobre indemnización del contrato. La Sección B.2, párrafo A, establecía que, en concepto de indemnización plena por cumplimiento de todos los servicios establecidos en la Sección C, el contratista recibiría $1,198.25 por cada propiedad de HUD asignada para el primer año. Este honorario sería pagado en cuotas, el 30% cuando HUD incluyera la propiedad para la venta y el 70% remanente pagadero al cierre de la venta. La Sección B.2 párrafo A, Nota 2, establecía que, si no se habían vendido las propiedades cuando el contrato expirara o fuera total o parcialmente terminado a conveniencia de HUD, el contratista recibiría un importe negociado por gastos documentados, no excediendo cada pago parcial por propiedad los precios establecidos más arriba. La Sección B.2, párrafos B-C, establecía un honorario por propiedad de $545.00 por cumplimiento de los requisitos de servicio establecidos en la Sección C del contrato referidos a los lotes vacantes, y $647.50 por propiedad por obligaciones de custodia de propiedades que no fueran de HUD. Un número muy limitado de puntos de costos reembolsables se enumeraban en la Sección C del contrato. (Ap. Tab 2.1 en B-1, C-1.)

6. Conforme los términos de este contrato a precio fijo, el beneficiario asumió el risco de que una propiedad o propiedades podrían permanecer en el inventario de HUD por un período de tiempo prolongado, por lo tanto, el contratista debería brindar una importante cantidad de servicios contractuales para obtener su beneficio fijo. Sin embargo, también existían oportunidades en las que una propiedad era vendida inmediatamente y permanecía en el inventario de HUD por muy poco tiempo. En esos casos, el contratista recibiría su honorario fijo por un trabajo mucho menor. Sobre todo, la estructura del contrato era tal que el desempeño efectivo y en tiempo del contratista era crucial en la preparación de las propiedades para una rápida venta, redundando en beneficio tanto para HUD como para el contratista. (Declaración jurada del funcionario contratante Ruggs en 4-5.)

7. La Sección L del Pedido de Propuestas (Request for Proposals, RFP) del contrato requería que todos los oferentes brindaran una descripción detallada de toda experiencia laboral previa y actual relevante para la adquisición. (Ap. Tab 2.1, Sección L.3(b).) Los potenciales oferentes fueron informados de que, al determinar quiénes serían seleccionados para el otorgamiento del contrato, el Gobierno elegiría al contratista con mayor experiencia y que el precio sería una consideración secundaria. (Ap. Tab 2.1 en M-1; Tab 4.1 en 10.) La propuesta de All South establecía que All South y su Presidente, Sr. Sam Wehby, habían prestado servicios como contratista general en el campo de la construcción residencial, reparaciones y remodelación. All South declaró que contaba con experiencia en negociación con plomeros, electricistas, pintores, carpinteros, cerrajeros, equipos de limpieza, etc. El campo de experiencia declarado por All South incluía trabajo con personal de mantenimiento y la compañía manifestó que contaba con experiencia en administración de propiedades, lo cual, según sus dichos, requería la selección de obreros confiables y responsables. (Ap. Tab 2.1, Sección L, subsección 3.) En respuesta a la parte "Factores Administrativos y Técnicos" del RFP, All South declaró que: "El contratista se encuentra listo y cuenta con el personal suplente, en condiciones para cumplir con los requisitos detallados en la Sección C. El contratista posee las instalaciones, materiales, suministros, equipo, mano de obra y demás servicios necesarios conforme se indica." (Ap. Tab 2.1.)

8. El 27 de septiembre de 1991 se llevó a cabo una conferencia previa a la propuesta y se enviaron notas textuales de la reunión a todos los potenciales oferentes que recibieron una copia de la propuesta. (Ap. Tab 4.1 en 1-2.) Durante la conferencia, se explicaron las disposiciones y requisitos del contrato y se informó a los oferentes que debían asumir la responsabilidad por todos los requisitos enumerados en la Sección C (es decir, acondicionamiento para el invierno, mantenimiento de césped y limpieza): "Si se les otorga un contrato y el contratista anterior no realizó las tareas de acondicionamiento para el invierno y limpieza, es su responsabilidad". (Ap. Tab 4.1 en 10.) Se advirtió reiteradamente a los oferentes durante esta reunión que si el contratista o compañía hipotecaria anterior no entregó las propiedades asignadas limpias o no realizó el mantenimiento de los patios, estas responsabilidades recaerían sobre el beneficiario, sin indemnización adicional. (Ap. Tab 4.1 en 9-11.) Las disposiciones del contrato sobre pagos también fueron debatidas en la conferencia, incluidas determinadas circunstancias, descriptas en la Sección B.2, párrafo A, Nota 2, en las cuales el Gobierno requería que el beneficiario presentara la documentación sobre gastos para recibir el pago por los servicios prestados. (Ap. Tab 4.1 en 2, 3, 11.)

9. El contrato establecía que el inventario del beneficiario contaría con aproximadamente 69 propiedades. (Ap. Tab 2.1, Sección L.17.) Durante el período de vigencia del contrato, un promedio de 60 propiedades fueron asignadas a All South. (Declaración jurada de Yarbrough en 4; Declaración jurada de Gee en 2.)

10. HUD brindó un curso de capacitación para All South, realizado el 29 de octubre de 1991. (Ap. Tabs 3.1, 4.2, Reclamo en 3-4.) Mediante carta del 8 de noviembre de 1991, dirigida a All South, Cynthia Yarbrough, Presidente del Departamento de Disposición de Propiedades, declaró que se había realizado una inspección de campo del inventario de All South a finales de octubre. La carta también incluía una lista de conclusiones y requisitos de servicio relacionados con estas propiedades, y requería que All South inspeccionara y corrigiera los problemas identificados. (Ap. Tab 3.2.) La carta del 8 de noviembre fue emitida de conformidad con las directivas establecidas en la sección C-7 del contrato y no constituía una carta de deficiencias. (Ap. Tab 2.1 en C-7.)

11. Después que All South iniciara el desarrollo del contrato, el personal de HUD comenzó sus inspecciones estándar sobre las propiedades asignadas a All South para verificar el cumplimiento del contrato. Dottie M. Gee era la especialista en bienes raíces específicamente asignada al control del cumplimiento del contrato de All South y asignada para inspeccionar las propiedades del inventario de All South. (Declaración jurada de Gee en 1.) La Sra. Gee fue supervisada por Cynthia S. Yarbrough, Presidente de Disposición de Propiedades. (Declaración jurada de Yarbrough en 1.) El personal de HUD en Birmingham inspeccionó por mes aproximadamente el diez por ciento o más del inventario de cada contratista de REAM, incluyendo el diez por ciento de cada categoría de propiedad. Las muestras se realizaron aleatoriamente. Los Informes de Inspección de Mantenimiento de Propiedades de HUD (Formulario 9519-A) fueron terminados en el lugar y los resultados de esas inspecciones mensuales fueron comunicados a All South por escrito. (Declaración jurada de Yarbrough en 4-5; declaración jurada de Gee en 2; Ap. Tabs 4.8 - 4.11.)

12. El 31 de enero de 1992, HUD envió a All South una carta en la que declaraba que se habían realizado inspecciones mensuales en diciembre de 1991 y nuevamente el 24 de enero de 1992. La carta enumeraba deficiencias en 20 propiedades (11 propiedades de la inspección de diciembre y 9 propiedades de la inspección de enero), y establecía que, aunque los informes de inspección bimestrales de All South indicaban que el apelante tenía conocimiento de las reparaciones que debían realizarse en las propiedades, All South no realizó dichas reparaciones. Principalmente, las deficiencias de desempeño de All South recaían en una de las tres categorías: (1) falta de protección de la propiedad (punto de servicio 8); (2) falta de tratamiento de peligros contra la seguridad (punto de servicio 12); y (3) falta de garantización de mantenimiento de las propiedades en condiciones presentables en todo momento (mantenimiento y limpieza interior / exterior; cuidado de patios) (puntos de servicio 7 y 15). (Ap. Tab 3.3.)

13. El punto de servicio 8 requería que el beneficiario "protegiera la propiedad para evitar el ingreso de personas no autorizadas y daños climáticos - ver Anexo 3" (Ap. Tab 2.1 en C-2.) El Anexo 3 - Punto de servicio 8 (Ap. Tab 2.1 en C-8) establece, en su parte pertinente:

Al adquirir la propiedad por parte de HUD, dentro de los cinco (5) días desde su asignación a AMB, la propiedad debe ser protegida contra el ingreso de personas no autorizadas y daños climáticos. Los servicios a realizar incluyen, entre otros, los siguientes:

1. HUD proveerá las llaves cuando estén disponibles. Si no están disponibles, AMB deberá . . instalar una traba maestra Kwik. . . Candado y picaporte (solo para la puerta del garaje o edificación anexa). . . 5. Las piscinas de natación serán protegidas al máximo. Todas las cercas, puertas y trabas de puertas serán reparadas para evitar el ingreso de personas no autorizadas. . .

14. El punto de servicio 12 requería que el beneficiario: "Elimine las condiciones que presenten peligros a la seguridad - ver Anexo 5". (Ap. Tab 2.1 en C-2.) El Anexo 5 - Punto de servicio 12 establece, en su parte pertinente, que: "El contratista debe asegurar que toda condición que presente un peligro para la salud o la seguridad sea identificada y corregida dentro de las 24 horas desde el hallazgo". (Ap. Tab 2.1 en C-15.)

15. El punto de servicio 7 requería que el beneficiario: "Extraiga y disponga apropiadamente de todos los escombros y residuos interiores y exteriores; entregue la propiedad limpia (Ver Anexo 11)". (Ap Tab 2.1 en C-2.) El Anexo 11- Punto de servicio 7 (Ap. Tab 2.1 en C-23) ordenaba al beneficiario para que:

SACUDA TODAS LAS TELARAÑAS PARA QUE LA ENTRADA INTERIOR QUEDE LIMPIA, INCLUSO TRAPEE SI ES NECESARIO REMUEVA TODOS LOS RESIDUOS Y ESCOMBROS DEL INTERIOR REMUEVA TODOS LOS RESIDUOS Y ESCOMBROS DEL EXTERIOR LIMPIE CON UN TRAPO HÚMEDO TODOS LOS GABINETES, LIMPIE POR DENTRO Y POR FUERA TODOS LOS APARATOS, BARRA Y TRAPEE TODOS LOS PISOS INTERIORES Y EXTERIORES LIMPIE Y DESINFECTE TODAS LAS TUBERÍAS, PILETAS, DUCHAS, INODOROS, GABINETES Y ENCIMERAS (DEBE INCLUIR TODOS LOS ARTEFACTOS DE COCINA Y BAÑO) [Mayúsculas en el original]

17. Tomadas como un todo, las deficiencias citadas en la carta de HUD del 31 de enero de 1992, dirigida a All South, no eran insignificantes. Por ejemplo, había casos de peligros a la seguridad en cuatro propiedades, incluida una terraza peligrosa sin vigas de soporte; vidrios rotos en el piso de una de las propiedades; un gran hoyo en un porche delantero; y peligrosos clavos sobresaliendo de una tabla en otra propiedad. Existen varios casos de fallas de All South para proteger las propiedades y muchos casos de incumplimiento del apelante para mantener las propiedades en condiciones presentables y comercializables (deficiencias de cuidado de patios y limpieza exterior / interior). (Ap. Tab 3.3.)

18. En la respuesta de All South del 17 de febrero de 1992, a la carta de HUD del 31 de enero de 1992, All South protestó porque muchas de las deficiencias informadas y las reparaciones requeridas eran a causa de la negligencia del contratista de REAM anterior. All South culpó por su demora a la necesidad de familiarizarse con el contrato y las propiedades y a la necesidad de familiarizarse con los subcontratistas responsables. Sin embargo, el apelante, declaró que se había ocupado de los problemas establecidos en la carta de HUD, y que sólo estaban pendientes las tareas de seguimiento al momento de presentar su respuesta. (Ap. Tab 3.4.)

19. La carta del 31 de enero de 1992 fue la primera de varias cartas de deficiencias enviadas a All South, pero la respuesta del apelante del 17 de febrero fue la última réplica escrita a dichas notificaciones. No existen pruebas de que el apelante registrara desacuerdos verbales sobre las deficiencias establecidas en ninguna de esas cartas al momento en que fueron enviadas a All South.

20. El 27 de febrero de 1992, HUD envió otra carta a All South detallando las deficiencias encontradas en 15 propiedades durante la inspección mensual de febrero. Nuevamente, las deficiencias de All South recayeron en las tres categorías identificadas en las Conclusiones de los Hechos No. 12. Si bien la carta del 27 de febrero elogiaba las mejoras de All South en su desempeño desde la última inspección de HUD, se advirtió a All South para que revisar sus requisitos contractuales. (Ap. Tab 3.5.)

21. Mediante carta del 10 de abril de 1992, HUD informó a All South los resultados de la inspección mensual, realizada los días 24-26 de marzo de 1992. En esa carta, HUD identificó 11 propiedades con los mismos tipos de deficiencias enumerados en las cartas del 31 de enero y del 27 de febrero. Además, HUD informó a All South que durante la inspección de marzo, el 24% del inventario de All South había sido inspeccionado y que, de dicho inventario, no se habían realizado cortes de césped aunque la temporada había comenzado el 15 de marzo. (Ap. Tab 3.6.)

22. HUD envió a All South una carta de aviso el 20 de abril de 1992. En dicho aviso se hacía referencia a la inspección del mes de abril y se manifestaba que HUD había inspeccionado 30 de las 69 propiedades de All South. Veinticinco propiedades presentaban numerosas deficiencias, más de un tercio del inventario total de All South. Al igual que en avisos anteriores, las deficiencias, en general, se debían a fallas en la protección adecuada de la propiedad; peligros a la seguridad; y fallas para mantener la propiedad en condiciones presentables y comercializables (cuidado de patios y limpieza y mantenimiento interior / exterior). La carta de deficiencias señalaba que más de dos propiedades presentaban condiciones peligrosas. HUD indicó ocho propiedades con deficiencias que habían sido informadas a All South anteriormente, ya sea en forma verbal o en la carta de deficiencias de HUD del 10 de abril. HUD también señaló que, de las 30 propiedades inspeccionadas, no se había realizado mantenimiento de patios en 20 y que All South aún no había realizado cortes de césped aunque la temporada había comenzado el mes anterior. Se otorgó un plazo de diez días al apelante para que corrija las deficiencias. (Ap. Tab 3.9.)

23. Aunque All South no respondió por escrito la carta de aviso del 20 de abril de 1992, All South se reunión con los funcionarios de HUD el 20 de abril de 1992 para debatir cómo mejorar su desempeño contractual.. HUD emitió una carta de seguimiento el 27 de abril de 1992, agradeciéndole a All South por la reunión con los funcionarios de HUD y estableciendo que se otorgaría a All South un plazo razonable para que corrija las deficiencias. La carta sugería que All South controlara mejor a sus subcontratistas. (Ap. Tab 3.10.)

24. La inspección de mayo reflejó los mismos tipos de deficiencias notadas anteriormente, pero en menos propiedades (es decir, ocho propiedades presentaban deficiencias), como se manifiesta en la carta de HUD a All South del 1 de junio de 1992. Sin embargo, si bien las propiedades con deficiencias eran menos, el 50% de las propiedades enumeradas presentaban peligros a la seguridad incluidos en las deficiencias. La carta de HUD a All South del 1 de junio de 1992 enumeraba las deficiencias observadas durante la inspección de mayo y establecía que, dado que había transcurrido un plazo suficiente para corregir las deficiencias, HUD realizaría otras inspección dentro de diez días. La carta concluía con una reiteración sobre que el incumplimiento de All South con los términos de su contrato podría llevar a la terminación del contrato. Ap. Tab 3.15.

25. El ulterior desempeño de All South fue muy pobre, como se refleja en el informe de inspección de junio. La inspección del 8 de junio de 1992 fue realizada en forma conjunta por Dottie Gee y Laura Owen, una empleada de bienes raíces de HUD; la inspección del 9 de junio de 1992 fue realizada en forma conjunta por la Sra. Gee y Cynthia Yarbrough. (Declaración jurada de Gee 2; Declaración jurada de Yarbrough 5.) El informe de la inspección de junio de HUD indicó deficiencias en 32 propiedades, casi la mitad del inventario total de All South. Ap. Tabs 4.10 - 4.12. Nuevamente, las deficiencias citadas recaían en las mismas tres categorías: (1) falta de protección de la propiedad - punto de servicio 8; (2) falta de tratamiento de peligros a la seguridad - punto de servicio 12; y (3) falta de garantización de mantenimiento de las propiedades en condiciones presentables en todo momento - puntos de servicio 7 y 15. Siete de las deficiencias observadas se relacionaban con peligros a la seguridad y otras siete con la falta de protección de la propiedad. Docenas de estas deficiencias fueron indicadas por fallas para mantener las propiedades en condiciones presentables. (Ap. Tab 1.1.)

26. Mediante carta del 29 de junio de 1992, HUD emitió un aviso de incumplimiento, dando por terminado el contrato de All South en su totalidad después de ocho meses de vigencia. Los fundamentos para la terminación por mora en cumplimiento fueron las reiteradas fallas de All South para cumplir con los requisitos de desempeño establecidos en la Sección C del contrato; fallas para corregir las deficiencias observadas en la carta de aviso del 20 de abril; y los ejemplos de deficiencias en 32 propiedades manifestados en la carta de incumplimiento. Ap. Tab 1.1. Mediante decisión final del 8 de febrero de 1993, el funcionario contratante rechazó el reclamo de All South por indemnización y otros daños pecuniarios por el monto de $340,468.68. (Ap. Tab 1.2.)

27. All South afirma que HUD demoró en la incorporación a la lista de 8 propiedades para la venta, cuyos datos estaban listos para ser incluidos al momento de la terminación de su contrato por mora en el cumplimiento y por lo cual el apelante debe ser indemnizado. (Reclamo en 29.) All South no presentó pruebas que respalden su reclamo sobre la demora de HUD en incluir las 8 propiedades a la lista. Por otra parte, el Gobierno presentó pruebas creíbles de que HUD adquirió las 8 propiedades aproximadamente tres semanas antes de la terminación por mora en el cumplimiento de All South y que las propiedades fueron asignadas al apelante en el plazo de uno a tres días hábiles desde la adquisición por parte de HUD. (Declaración jurada de Yarbrough en 11-12.) HUD requirió inmediatamente las tasaciones y, basándose en un análisis de un informe sobre los plazos de procesamiento generado por el sistema de seguimiento automático de HUD, las 8 propiedades fueron valuadas e incluidas a la lista dentro del plazo promedio de HUD. (Declaración jurada de Yarbrough en 11-13, Anexo 1.) Encontramos que, frente a la falta de pruebas en contrario, no existió demora por parte de HUD en incluir a la lista las 8 propiedades citadas por el apelante.

Terminación por incumplimiento

La terminación por incumplimiento es una medida drástica que debería efectuarse sólo por causas justas y basadas en pruebas sólidas. ABC Group, HUDBCA No. 88-3384-C3, 88-3 BCA 20,990; Mary Rogers Manley dba Mary Rogers Real Estate, HUDBCA No. 76-27, 78-2 BCA 13,519, citando a Decatur Realty Sales, HUDBCA No. 75-26, 77-2 BCA 12,567. Sin embargo, el Gobierno tiene derecho al cumplimiento estricto en el desempeño del contrato. Id. En una apelación por terminación por mora en el cumplimiento, el Gobierno tiene la carga inicial de la prueba del incumplimiento en el desempeño del apelante, de conformidad con los términos del contrato. Servicemaster of West Central Georgia, DOT CAB No. 1096, 80-2 BCA 14,676. En este caso, dado que el Gobierno termina un contrato por mora en el cumplimiento después de vencido el plazo de rectificación, lleva la carga de la prueba de (1) la mora del contratista para corregir las deficiencias en el desempeño establecidas en la carta de aviso; o (2) nuevos incumplimientos posteriores a la emisión de la carta de aviso. C.G. Ashe Enterprises, Inc., ASBCA Nos. 23169, 23277, 80-1 BCA 14,370; Pride Unlimited, Inc., ASBCA No. 17778, 75-2 BCA 11,436, moción por reconsideración denegada, 75-2 BCA 11,631.

Un contrato de servicio adquiere con una nueva fecha de "entrega" establecida cada vez que se requieren los servicios. Por ende, literalmente existe un "incumplimiento por mora" cada vez que no se ha completado el 100 por ciento del servicio al final de cualquier período de desempeño otorgado. Emancar, Inc., HUDBCA No. 80-534-C12, 82-1 BCA 15,531 en 77,022; Edward E. Davis Contracting, Inc., ASBCA No. 22646, 80-1 BCA 14,422 en 71,083. Dado que las fallas ocasionales para brindar servicios perfectos durante cada desempeño son inherentes en dichos contratos, una terminación por mora en el cumplimiento será sustanciada sólo si la falla en el desempeño es mayor que el mínimo razonable. Id. en 71,083; San Antonio Construction Co. Inc., ASBCA No. 8110, 1964 BCA 4479.

La prueba en las actuaciones demuestran claramente que desde el comienzo y durante casi todo el desempeño de All South según el contrato, All South no cumplió satisfactoriamente sus obligaciones contractuales brindando en forma reiterada una importante cantidad de servicios deficientes en el desempeño del contrato. El apelante estableció un patrón de incumplimientos en los requisitos clave durante la vigencia del contrato, con breves intervalos de cumplimiento en forma y en tiempo por parte de All South de los servicios requeridos. Varias cartas de deficiencia, en las que se informaba el desempeño deficiente del apelante, fueron enviadas a All South durante la vigencia del contrato. La carta de aviso del 20 de abril de 1992 emitida por HUD expresaba que más de un tercio del inventario de All South había sido observado por deficiencias. Los resultados de la inspección de mayo reflejaron que mientras el número de propiedades con deficiencias había disminuido durante ese período, el 50% de esas propiedades presentaba peligros a la seguridad sin atender. La carta de incumplimiento del 29 de junio de 1992 reveló que casi la mitad del inventario del apelante presentaba deficiencias.

Las deficiencias en el desempeño del apelante no eran de poca importancia o de poca frecuencia como para considerarlos insustanciales. Además, si bien hay pruebas de que All South corregiría las numerosas deficiencias de desempeño enumeradas continuamente por el personal de HUD, estas acciones no exoneran ni rectifican las fallas originales del contratista. Ver Pride Unlimited, Inc., supra, en 54,500. El incumplimiento de All South no fue ocasionado mayormente por una falla para corregir las deficiencias presentadas, sino "al fallar en el cumplimiento de determinadas tareas requeridas en el tiempo y en la forma requeridos por el contrato". Id. en 54,500, citando a ACME of Colorado, ASBCA No. 7974, 1963 BCA 3914. Las reiteradas deficiencias de All South crearon un patrón que reflejó un muy deficiente desempeño. Encontramos que la naturaleza de las deficiencias (seguridad y "comercialización"), la cantidad de deficiencias y la reiteración continua de las deficiencias, en suma, llevaron a una falla sustancial para cumplir con las obligaciones contractuales suficientes para justificar la terminación por mora en el cumplimiento del contrato.

Dado que el Gobierno estableció un caso prima facie que justifica la terminación por mora en el cumplimiento del contrato, la carga de la prueba pasa al apelante para que sustancie una defensa afirmativa que excuse su incumplimiento. El apelante tiene la carga de la prueba de que el incumplimiento alegado no existió, o de que el incumplimiento se debió a causas que exceden el control del apelante, o sin negligencia o culpa. Military Aircraft Sales, Inc., ASBCA No. 47689, 96-2 BCA 28,287 en 141,223; Gillett Machinery Rebuilders, Inc., ASBCA Nos. 28341, 28958, 89-3 BCA 22,021en110,760. El apelante no ha afirmado que sus fallas en el desempeño fueran excusables. En cambio, All South ha cuestionado la corrección de la evaluación de las deficiencias, alegando que: (1) las deficiencias se basan en discriminación; (2) All South fue evaluado en un estándar de desempeño más elevado que el aplicado a otros contratistas; y (3) que las deficiencias enumeradas nunca existieron o que habían sido corregidas y, por ende, sólo eran un pretexto para deshacerse de All South.

All South afirma que su presidente, Sam Wehby, es un norteamericano libanés y que el contrato de All South fue terminado en forma incorrecta por HUD basándose, en parte, en "prácticas selectivas y discriminatorias". El apelante no pudo identificar una conducta incorrecta específica del personal de HUD al presentar sus alegatos basados en discriminación y sólo declara en forma indirecta que fue discriminado por la nacionalidad del Sr. Wehby. En tanto All South alega que la terminación por mora en el cumplimiento del contrato de HUD se basaba en prácticas discriminatorias, esta Junta no es competente para atender dicho reclamo. The Swanson Group, Inc., ASBCA No. 47,677, 96-2 BCA 28,565; The ABC Group, HUDBCA No. 88-3384, 88-3 BCA 20,990; H.T. Engineers and Contractors, Inc., VABCA No. 2456, 86-3 BCA 19,321.

All South también afirma que los funcionarios de HUD abusaron de su opinión al evaluar a All South en un estándar más elevado que el aplicado a otros contratistas de REAM en el área. El apelante arguye que otros contratistas de REAM en el área de Birmingham no fueron inspeccionados tan exhaustivamente como All South, ni se les requirió que adhirieran a los términos del contrato en la medida que HUD le requirió a All South que así lo hiciera. Para quitar mérito al caso prima facie del Gobierno, basándose en alegatos de abuso de sus facultadas discrecionales, All South debe refutar la presunción de que los funcionarios de HUD actuaron de buena fe y que a sabiendas se eximieron de sus obligaciones. Dieleman Construction Co., ENGBCA No. 6213, 96-2 BCA 28,430; Schmalz Construction, Ltd., AGBCA Nos. 86-207-1,86-229-1,86-255-1, 91-3 BCA 24,183. El apelante no ha podido refutar en forma suficiente esta presunción.

Los factores que serán considerados por los tribunales y juntas en dichos casos son: (1) si existió mala fe subjetiva por parte del funcionario contratante; (2) si existían fundamentos razonables para la terminación; (3) la cuantía de la facultad discrecional concedida al funcionario contratante; y (4) si existió una violación probada a la ley o reglamentación. Schmalz, supra, en 120,963; Sayco Ltd., ASBCA No. 36105 91-1 BCA 23,568 en 118,165. La presunción de mala fe requiere "prueba prácticamente irrefutable" de que la terminación fue motivada por una intención dolosa de dañar al contratista. Schmalz, supra, en 120,963; Darwin Construction Co. v. United States, 811 F.2d 593 (Cir. Fed.) 1987). Las acusaciones sobre mala fe presentadas por All South son generalizadas y sin fundamento y no cumplen con las rigurosas pruebas establecidas. El persistente patrón de desempeño deficiente del apelante sirvió adecuadamente para el Gobierno como fundamento para la terminación por mora en el cumplimiento del contrato y no se ha demostrado la violación de ninguna ley o reglamentación por parte de HUD que, de otro modo, hiciera incorrecta la terminación. El ejercicio de la faculta discrecional por parte del funcionario contratante se encontraba dentro de los parámetros establecidos por las Reglamentaciones Federales para Adquisiciones (Federal Acquisition Regulation, FAR) 49.402-3(f) sobre terminación de contratos por mora en el cumplimiento.

El apelante no demostró que los funcionarios de HUD hicieron abuso de sus facultades discrecionales evaluando a All South en un estándar de desempeño más elevado que el aplicado a otros contratistas de REAM. La norma establece que el Gobierno está facultado al desempeño en estricto cumplimiento con las especificaciones contractuales y que tiene derecho a insistir en la calidad del desempeño, invocando el contrato incluso cuando podría haber aceptado, conforme contratos previos o futuros, un nivel de calidad inferior que aquel al que está facultado. Pride Unlimited, supra, en 54,503; Atlas Fabricators, Inc. ASBCA No. 17556, 75-2 BCA 11,350; Associated Food Service, Inc., ASBCA Nos. 6883, 7678, 1962 BCA 3443. En casos análogos, la Junta de Apelaciones Contractuales del Servicio Postal ha establecido que: "Si otros contratistas también son culpables por violaciones de sus contratos no tiene ninguna relación, en sí, con el tema de si el contrato del apelante fue terminado correctamente". Patricia J. Stevens, PSBCA No. 3272, 94-1 BCA 26,419. Concordamos.

All South arguye que las deficiencias enumeradas en la decisión definitiva del funcionario contratante eran infundadas, incorrectas y que sólo configuraron un pretexto para terminar el contrato del apelante. All South presentó 96 fotografías para intentar desmentir la existencia de las deficiencias citadas en la decisión definitiva. Sin embargo, estas fotografías y la explicación del apelante sobre ellas no fueron suficientes para desmentir las deficiencias documentadas, establecidas en los informes de inspección de HUD, que fueron registradas y creadas en el lugar durante el curso de las inspecciones realizadas regularmente. En muchos casos, las fotografías de All South muestran sólo un ángulo, una vista interior / exterior o sólo un lado de la propiedad y no prueban que la deficiencia no existió. Además, las fotografías fueron tomadas aproximadamente un mes después de las inspecciones de junio. Tal brecha de tiempo entre las fechas en que se documentaron las deficiencias (Junio 8-9, 1992) y las fechas en que se tomaron las fotografías (Julio 6-7, 1992) debilita intrínsecamente todo peso que podría ser atribuido a la fiabilidad de las imágenes al retratar con precisión la condición de las propiedades en las fechas en que las deficiencias fueron documentadas por HUD. En cambio, el apelante podría haber corregido algunas de las deficiencias citadas durante el desempeño de sus obligaciones contractuales antes de la terminación por mora en el cumplimiento el 29 de junio de 1992. De todos modos, dichas correcciones no rectificarían el desempeño del apelante ni negarían los fundamentos para la terminación dado que las reiteradas fallas en el cumplimiento fueron las causales de la terminación por mora en el cumplimiento del apelante. En definitiva, no hallamos las fotografías y los relatos adjuntos del apelante como pruebas convincentes de que All South cumplió con el contrato satisfactoriamente.

En su respuesta, All South arguye que muchas de las deficiencias se deben a meras diferencias de opinión en cuanto a la interpretación del contrato de HUD. All South especifica tres casos en los que reconoce tales diferencias. All South no ofrece más respaldo para su aseveración que los tres ejemplos citados. Primero, All South manifiesta que la determinación de HUD sobre la insuficiente protección de una piscina de natación con vigas ensambladas en vez de con vigas continuas era incorrecta debido a que las vigas especificadas no cubrían el largo de la piscina. Implícitamente el apelante afirma la imposibilidad del cumplimiento. Para ser convincente, All South debe alegar y probar que el cumplimiento era comercialmente imposible. AIW-Alton, Inc., ASBCA No. 47917, 95-2 BCA 27,875; SEPAC, Inc., ASBCA No. 39209, 94-3 BCA 27,052. El apelante no ha presentado pruebas sobre este tema y, por consiguiente, el reclamo del apelante sobre la imposibilidad de cumplimiento cae por falta de pruebas.

El segundo ejemplo relacionado con la opinión de All South sobre la mala interpretación del contrato es si el contrato autorizaba al apelante a proteger un ático con un picaporte. All South arguye que el contrato no identificaba específicamente cómo utilizar el ático y, por lo tanto, debería estar permitido protegerlo con un picaporte. Sin embargo, el Gobierno, creemos, señala correctamente que el contrato indica que las propiedades sean protegidas con cerrojos para evitar el ingreso de personas no autorizadas y que cuando se utiliza el término "picaporte" (con respecto a la protección de puertas de garaje o edificaciones anexas), el contratista está obligado a utilizar un picaporte y un candado. Encontramos que la interpretación del contrato por parte de All South es incorrecta. La opinión del apelante de que Dottie Gee otorgó una autorización verbal para utilizar un picaporte también es incorrecta, sin considerar la disposición explícita del contrato sobre este punto, All South no ha presentado pruebas de que ella tuviera la autoridad para celebrar o modificar un contrato. Para soportar su postura al respecto, All South debe demostrar que la agente del Gobierno tenía la autoridad para realizar o modificar el contrato y All South no ha presentado estas pruebas. Ver Ciudad de El Centro v. United States, 922 F.2d 816, 820 (Cir. Fed. 1990); Industrial Piping, Inc., HUDBCA No. 95-G-121-C5, 96-2 BCA 28,554.

El tercer ejemplo sobre desacuerdo de interpretación del contrato es la opinión del apelante de que los funcionarios de HUD injustificadamente consideraron un hoyo en el suelo como un peligro a la seguridad y que contabilizaron la falla de All South para repararlo como una deficiencia. Si bien el término "peligro a la seguridad" no se encuentra definido específicamente en el contrato, no es ilógico considerar un hoyo que, según la opinión del apelante, era del tamaño de medio dólar, como un posible peligro a la seguridad. Sin embargo, sin considerar su calificación, el hoyo podría haber sido desagradable y restarle valor comercial a la vivienda. El punto de servicio 6 requería que el contratista notificara a HUD los daños ocasionados por incendios. Por lo tanto, All South debería haber reparado o informado el hoyo a HUD, pero no lo hizo. En todo caso, no atribuimos peso significante a este ejemplo de las alegaciones del apelante sobre la mala interpretación del contrato.

All South arguye que algunas deficiencias fueron causadas por actos de vandalismo, pero no ofrece otras pruebas más que su aseveración sin fundamentos de que toda parte importante de las deficiencias citadas eran causadas por actos de vandalismo. All South también manifiesta que muchas de las deficiencias fueron causadas por el trabajo deficiente de sus subcontratistas, declarando que parte de sus problemas con el cumplimiento del contrato provienen de las dificultades que tuvieron para identificar y asegurar la ayuda competente. Parece un poco falso que All South realice estas aseveraciones después de haber reclamo específicamente, en su propuesta contractual, que tenía la capacidad para encontrar obreros confiables y responsables y luego de haber declarado que contaba con el equipo de subcontratistas en condiciones para cumplir con los requisitos del contrato. Sin embargo, incluso si muchas de las fallas de All South son atribuibles a la falta de subcontratistas competentes o adecuados, el contratista principal es responsable por las fallas injustificables en el desempeño de sus subcontratistas. Mary Rogers Manley dba Mary Rogers Real Estate, supra, en 66,248. No existen pruebas de que las fallas de los subcontratistas de All South sean justificadas. Por lo tanto, el apelante continúa siendo responsable por las fallas en el desempeño de cualquier de sus subcontratistas.

All South, en este caso, no ha presentado pruebas y no ha refutado las pruebas del Gobierno de que la terminación por mora en el cumplimiento fue correctamente basada en un patrón de fallas recurrentes en el desempeño que afectaron la administración general del contrato o de que las fallas fueron de minimus o justificables. La terminación del contrato de All South por incumplimiento fue justificado.

Reclamo pecuniario

All South reclama el pago por el trabajo realizado en 8 propiedades que estaban listas para ser incluidas en la lista al momento de la terminación por mora en el cumplimiento y por el trabajo realizado en 27 propiedades que estaban listas para la venta al momento de la terminación del contrato por mora en el cumplimiento. All South declara que debería cobrar el 30% del precio fijo unitario de $1,198.25 por propiedad por cada una de las 8 viviendas en las que el apelante realizó trabajos en la preparación de dichas viviendas para ser incluidas en la lista. All South también manifiesta que debería cobrar el 70% del precio fijo unitario del contrato por propiedad en concepto de trabajos realizados en la preparación de 27 propiedades para la operación de cierre. El apelante declara que de ningún modo impidió que las viviendas fueran incluidas en la lista o vendidas, y que es injusto que HUD cobre el beneficio del trabajo de All South y que no le abone al apelante por dicho trabajo. HUD argumenta que los términos del contrato son claros y que no establecen indemnización en caso de incumplimiento. HUD también manifiesta que el funcionario contratante rechazó parte de los servicios reclamados como brindado en las 35 propiedades y que, en todo caso, All South no presentó los documentos respaldatorios de los gastos por los servicios realizados bajo el contrato.

La Sección B del contrato incluye las disposiciones sobre indemnización. Establece que el contratista recibiría un precio fijo unitario de $1,198.25 por propiedad, en dos cuotas, por cumplimiento satisfactorio y en tiempo de los servicios requeridos según la Sección C del contrato. Según la Sección B, si el contratista cumplía con todos los servicios satisfactoria y oportunamente, el contratista estaría facultado al 30% del precio fijo unitario al momento en que HUD incluyera la propiedad en la lista para la venta y que el 70% restante sería pagado al cierre de la venta. El contrato establecía que si quedaban propiedades sin vender cuando el contrato expirara o era parcial o totalmente terminado a conveniencia del Gobierno, el contratista recibiría un monto negociado por los gastos documentados.

La Sección B no se pronuncia respecto de la indemnización para contratistas que han prestado servicios a propiedades en su inventario, pero cuyo contrato es terminado por mora en el cumplimiento antes de que esas propiedades sean incluidas en la lista o vendidas. Sin embargo, la Sección I-4 del contrato incorpora por referencia el FAR 52.249-8, Incumplimiento (Servicio y suministro de precio fijo) (APR 1984), que establece, en su parte pertinente, que: "El Gobierno pagará el precio del contrato por los suministros completos entregados y aceptados". FAR 52.249-8 (f). La cláusula sobre incumplimiento no hace referencia similar al pago de servicios brindados y aceptados. Sin embargo, incluso si la Junta debería interpretar que la cláusula sobre incumplimiento autoriza a All South a reclamar el derecho por los servicios aceptados, pero no indemnizable según la Sección B del contrato, el derecho por sí no es suficiente en tanto All South debe también establecer la cuantía de su reclamo. Soledad Enterprises, Inc., ASBCA Nos. 20376, 20423, 20424, 20425, 20426, 77-2 BCA 12,552.

En este caso, All South no proporcionó la documentación sobre el tiempo y los gastos invertidos en los servicios reclamados. El apelante ha reconocido tal mora, aparentemente en la errónea creencia de que dicha documentación no era necesaria. Incluso bajo las mejores circunstancias, si el contrato del apelante no hubiera sido terminado por mora en el cumplimiento y, en cambio, hubiera sido terminado por conveniencia del Gobierno, se hubiera requerido una contabilidad estricta de los gastos documentados. Ese requisito se encontraba claramente establecido en el contrato y fue también remarcado a los oferentes en la conferencia previa a la propuesta.

All South también aseveró que, conforme el principio de quantum meruit, debería percibir el pago por los servicios cuestionados y que HUD no debería enriquecerse ilícitamente sin importar si el contrato especifica que debería abonar los servicios realizados cuando existe una terminación por mora en el cumplimiento del contrato. El reclamo del apelante por indemnización pecuniaria basado en las normas del sistema de Equity no debe ser considerado. Esta Junta no es competente para hacer lugar a lo peticionado según las normas del sistema de Equity, basándose en el principio de quantum meruit, un contrato por derecho o enriquecimiento ilícito. Cousins Contracting, Inc., ASBCA No. 50382, 97-1 BCA 28,906; Amplitronics, Inc., ASBCA No. 44119, 94-1 BCA 26,520; David Contractors, Inc., HUDBCA No. 87-2452-C15, 88-3 BCA 20,963.

Por último, el reclamo de All South por lucro cesante no percibido no es recuperable en esta acción y debe ser desestimado por incumplimiento en la presentación de un reclamo que haga lugar a lo peticionado. Olin Jones Sand Co. v. Estados Unidos, 225 Ct. Cl. 741, 742 (1980); Rhen v. Estados Unidos, 17 Cl. Ct. 140 (1989). Las ganancias por lucro cesante sólo son recuperables en casos de incumplimiento del contrato. No existen pruebas en este caso que sustancien una conclusión de incumplimiento. En cambio, el contrato del apelante fue correctamente terminado por mora.

Conclusión

Basándonos en las conclusiones de hecho precedentes y conclusiones de derecho, confirmamos la terminación del contrato de All South por mora y rechazamos el reclamo pecuniario. Las apelaciones del apelante son DENEGADAS.

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	Lynn J. Bush Juez en lo administrativo

En concurrencia:

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David T. Anderson Juez en lo administrativo

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Jean S. Cooper Juez en lo administrativo